《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》是整合原三总局六部规章形成的文件。短时间内达成大量具体问题的共识,难度极大。该规定不仅按时完成了对三部门行政处罚程序和标准的整合,还积极回应市场发展动向,制定了诸多新颖条款,第九条关于电子商务违法行为的管辖规则便是典型代表。
《程序规定》对电子商务违法行为管辖作出了更加科学合理的设置
《程序规定》第九条包含两个部分,涵盖了《电子商务法》第九条提到的所有四种电子商务主体形式。第一个部分界定了电子商务平台、独立网站、借助其他网络服务销售商品或提供服务的三种主体形式的违法行为由哪里负责监管,指出这些违法行为由主体所在地县级以上市场监督管理机构负责;第二个部分则针对平台内主体的违法行为设定了双重监管的特殊规则。与原工商总局《网络交易管理办法》第四十一条中规定的平台所在地管辖权相比,《程序规定》第九条第二款有三个显著的改进之处。
一是更加符合上位法精神。
《行政处罚法》第二十条明确指出,违法行为发生地由县级以上地方人民政府具备处罚权力的行政机关负责处理,这一条款确立了属地管辖的基本规则。对违法行为发生地的理解,历来存在诸多分歧,主要有两种看法:一种看法是广义的,认为违法行为发生地涵盖违法行为开始地、进行地、途经地、终结地,也就是违法活动所经历的各个空间阶段。另一种看法是狭义的,认为违法行为发生地仅限于违法行为进行的地方。实际工作中,不少执法机构对违法行为发生地点的理解较为宽泛,比如公安部在2018年11月25日发布的《公安部关于修正〈公安机关处理行政案件规程〉的决定》(公安部第149号文)中明确指出,违法行为地点涵盖违法事件发生之处以及违法后果形成之处。违法事件发生地点,涵盖违法行为的实施场所以及起始位置、经过位置、终结位置等所有关联场所;若违法行为具有连续性、持续性或持续进行的状态,则违法行为连续实施的具体地点也属于违法事件发生地点。违法后果发生地点,包含违法对象受到损害的场所、违法所得实际获取的场所、隐藏的场所、转移的场所、使用的场所、出售的场所。但不论从哪个角度阐释,违法行为发生地点与其实施地点总是一致,这一点从未引发过任何分歧。
违法商家在电商平台上运作网店、处理订单、管理仓库等具体场所,这些地方都是其实施违规行为的固定地点。依据《电子商务法》第九条定义,电子商务平台经营者为交易双方或多方提供网络经营场所、交易促成、信息发布等服务。据此,“网络经营场所”已成为法律确认的概念。该场所可视为违法行为发生的网络空间,平台所在地即为违法行为实施地。从这一层面来说,对照《网络交易管理办法》依据平台位置确定监管范围的思路,《程序规定》第九条第二款同时考虑实际经营场所和平台位置来确定监管区域的做法,更契合《行政处罚法》按照违法行为发生地点划分监管职责的思路。
二是更加符合执法实践的要求。
《程序规定》第九条第二款指出,平台内经营者的违规行为应由其真正经营所在地的县级以上市场监督管理机构负责管理。电子商务平台运营者所在地的县级及以上市场监督管理机构,若首先察觉到违法情况,或者接到相关投诉与举报,同样具备管辖权,这种说法实际上对违法行为的管理划分了主次,多数网店的不法行为由网店运营地点负责监管,而平台所在区域面对海量的异地网店,还需承担大量的配合调查工作,因受到人力、精力及地域条件的制约,只能直接处理部分违法行为。作出这样的规定,主要基于对以往执法实践的总结。新近实施的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》与《网络交易管理办法》推行至今已超过八年,却鲜有平台注册地的市场监督管理部门对异地网络店铺的违法行为展开执法行动的实例,然而,众多主动作为的地方机构在核查本土相关违规情况时,却顺带处理了众多本地商家在异地网络销售平台上的违规行为,这表明,在现实操作层面,网络店铺所在地的案件处理显然更具优势。如果网店注册地实施处罚,那么针对同一经营主体在多个网络销售平台开设的店铺,以及现实中的同类违规行为,都可以进行统一惩处,这样做既能减少管理开支,也与《行政处罚法》第二十四条的"禁止重复处罚"规定相符。
三是更加符合电子商务的经营特点。
《程序规定》第九条第一款提及的是“住所地”,而第二款则指的是“实际经营地”,这种表述的差异让一些基层工作人员感到不解。这种说法的提出,源于网络购物平台上众多个人开设店铺的现实状况,即便这些从业者依照《电子商务法》的规定,纷纷注册为个体经营者,依照《民法总则》第五十四条“个人从事商业活动,依法注册后即为个体经营者”的条款,这些个体经营者的性质依旧是自然人身份。法律对个人的居住地有清晰的界定,《民法总则》第二十五条明确说明,个人的户籍信息或者有效身份证明上登记的地址是其法定住所;如果长期居住的地点与法定住所不同,那么长期居住的地点将被当作住所来对待。个人的住处就是其生活的地方,未必是从事商业活动的地点,在基层执法工作中,常常发现因为人口迁移,当事人的户籍信息登记的住址和实际经营的位置不在同一个地方,有的甚至不在同一个省。要是根据习惯居住地来划分管理区域,就必须确认当事人是否在那里不间断地住满一年,这样仍然会给监督处理增加不必要的工作量,也为违法的当事人提供了可以用来辩解的理由。先前《网络交易管理办法》第四十一条选用“违法当事人所在地点”而非“违法当事人居住地点”的表述,正是基于前述缘由。《程序规定》中的“实际经营地”表述更进一步,既更契合《行政处罚法》关于违法行为发生地确定管辖的规则,又能够通过经营者向平台注册的营业场所,以及其使用互联网设备经营网店的上网 IP 位址、货物发出地点、存储中心地点等容易查明的地点来判定管辖权。
落实《程序规定》还需要从整体上作出更加系统的制度设计
《程序规定》第九条堪称电子商务监管体系完善的关键一步,然而我们仍需明确,仅针对行政处罚区域划分进行强化,其成效依然有限。不同于现金交易即时清结的现场模式,依托网络平台的电子买卖行为中,商家、平台方及购物者常分散于各地,呈现出参与方地理位置分离的现象。从不同角度来看,网络交易存在信息流转和货物移动分开的情况,信息传递的关键地点是平台所在位置,而货物移动的核心地点则是网店所在之处(如果交易内容是提供劳务,劳务的供给者通常就是网店负责人,劳务完成也主要在网店所在位置进行)。侦办不同案件时,若要处理线下制假售假问题,可从商品流转路径着手;若要处理网络虚假宣传问题,可从数据传播路径着手;而要处理网络交易案件,尤其是消费者反映强烈的网购假冒伪劣商品等违法情形,就必须同时关注数据传播路径和商品流转路径。回顾已办结的涉及网络买卖的违规事件,其中违法告示、不实推销、未按规矩展示标识这三类事件最为普遍,主要由于这些事件仅牵涉到资讯传递(而且是在网页上公开的资讯,获取证据无需借助平台),不牵涉到商品流转,违规情节比较容易核实。制定《程序规定》期间,电子商务管辖事项引发诸多分歧,这些分歧的根源在于电子商务本身具备的这些特性,不管管辖条款如何设定,都无法单独化解交易方地域相隔和信息传输与货物配送分离这两大难题,要攻克这些挑战,必须借助严谨周密的制度规划,从全局角度契合电子商务的特质和运作方式。在执行《程序规定》第九条方面,要妥善处理四个方面的联系。
一是处理好行政处罚管辖与日常规范管理的关系。
监督管理机构开展惩戒行动是为了确保市场规范运行,惩戒仅是方法而非宗旨,更不应将其作为管理的唯一方式,不能以惩罚取代管理,将惩戒措施视为执法的全部。《电子商务法》的立法宗旨在于维护各方主体的正当权益,约束电子商务活动,保持市场稳定,推动电子商务行业持续进步;达成这一宗旨,除了运用行政处罚,还可以借助行政强制、行政警告、行政引导等手段实施日常监管;构建电子商务市场治理体系,除了市场监管机构,还需依据《电子商务法》第七条,“促成有关单位、电子商务行业团体、电子商务从业者、购买者等共同参与的市场治理格局”。因此,市场监督管理机构作为《电子商务法》的核心执行单位,同时肩负着维护消费者权益的重要任务,既要运用行政处罚手段强化事后惩治,也要借助多种方式整合社会资源,实施日常的规范管理,迅速处理并纠正出现的违规倾向,从而在根本上防止重大违法行为的产生。处罚措施旨在震慑不合规行为,常规管理需及早发现细微问题,从目的角度审视,强化日常规范管理的价值和效果,并不逊色于事后惩治。平台内存在违规行为时,电子商务平台是首要且高效的监管主体,因此《电子商务法》在第二章第二节“电子商务平台经营者”中规定了多项管理责任,比如第二十七条和第三十八条第二款的核实平台内经营者身份要求、第二十九条的对非法经营行为和商品服务的处置报告责任、第三十八条对平台内损害消费者权益行为采取行动和保障安全的责任、第四十二条和第四十五条的制止知识产权侵权行为的责任等;另外,《电子商务法》通过第七十六条关于法律责任的规定,还要求电子商务平台对平台内经营者未按规定公示营业执照信息、未公示终止电子商务的相关信息、未保障用户查询更正删除信息权利等行为进行必要处理。这些责任必须由平台运营地的市场监督管理机构来推动执行。从某个层面来看,尽管违法网店实际运营地的市场监督管理机构实施处罚更为得当,但平台运营地执行日常监管特别是针对平台信息流的监管却更为有效。所以,不该把《程序规定》第九条第二款里行政处罚管辖的主次关系,生搬硬套到对平台内经营活动的日常管理上,可以在以后的规章或文件里,把平台所在地市场监管部门在加强日常监督、整理电子商务平台内经营状况方面的职责和权力说得更清楚些。
另外,电子商务平台运营地不该只觉得《程序规定》转移了《网络交易管理办法》交予它的处理违规行为的任务(以前这种任务多表现在需将案件移送给其他地区),进而轻视和减弱对电子商务的监督管理职责。与此不同,需要依据《电子商务法》《程序规定》赋予的新任务,持续增加资源投入,在切实履行对平台经营活动的监督职责基础上,集中更多力量处理数据共享和案件配合事宜,从而有效连接本地平台与外地市场管理机构。
二是处理好行政处罚管辖与网络经营主体规范化管理的关系。
依照《程序规定》第九条第二款之规定,实际经营场所与平台注册地不一致的,两个地区的市场监管机构均有权对平台内经营者的违规行为进行处罚,若该经营者同时设有互联网终端运营网点、货物集散中心及仓储设施等实际经营点且这些地点分散在不同区域,则对其违规行为拥有执法权力的市场监管机构数量会相应增加。若将针对平台内商户的处罚权责划分模式直接套用在网络商业主体规范化管理上,容易造成多头监管的局面,这既不利于压缩行政开支,也不利于减轻经营者的负担。对于已经依照法规完成市场主体注册的网络经营者,一个可行的方案是借助国家企业信用信息公示系统,遵循“谁注册、谁负责”的规则,由注册地统一承担其主体规范化管理的职责。已注册的互联网经营实体,应与各类经营主体一样,被纳入随机抽查的监管体系,抽查过程需同时涵盖实体店铺与网络平台;各地针对网络经营实体的行政处罚记录,须统一交由注册地录入全国企业信用信息公示系统,并展开信用约束;对于应被列入经营异常名单的经营主体,须由注册地统一执行列入操作。《电子商务法》第十条所列五种无需市场主体登记的情况,立法机构之所以作出免于注册的决定,是因为这些经营体的规模不大,无需参照已注册市场主体的管理模式进行监管,对于这些未注册的在线经营者,平台所在地的市场监督管理机构可以指导电商平台强化内部管理,同时研究制定针对平台履行法定监管责任的监督评估体系。
强化网络运营者合规治理,需立足深刻认知,对《电子商务法》第二十八条内容做进一步明确化处理。该条款未清晰界定平台内经营者身份信息的报送路径,是单独向经营者注册地监管机构提交,还是统一向平台注册地监管机构提交。基于降低企业压力的考量,平台仅向本地区市场监督管理机构通报主体信息的制度安排或许更为适宜。平台提交的主体资料,当地市场监督管理单位能借助国家机构整体开发的信息系统传递至各处。对那些完成市场主体注册的,会分发到其注册地点进行核对存档;对那些未进行市场主体注册的,会分发到经营者向平台申报的经营场所位置进行登记保存。若经营者的注册地等环节核实其身份资料存在虚假情况时,需迅速通报平台注册地的市场监督管理机构依据《电子商务法》第八十条要求平台在规定时间内纠正错误,同时根据具体情况依照法律实施相应惩处。施行《电子商务法》第二十八条后,需检查平台履行验证注册责任,逐步创建并健全线上商家档案,也为各地监管本地主体进行网络监控奠定必要根基。
三是处理好行政处罚管辖与违法线索分派的关系。